一、脑死亡立法的法理基础
（一）法的概念
　　法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级或人民意志，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范系统。
　　法律具有四个基本方面的特征：调整行为关系的规范，由国家专门机关指定、认可和解释，以权利义务双向规定为调整机制，依靠国家强制力保证实施
　　从法学研究中可以抽象出法的本质：法是意志与规律的结合；法是阶级统治和社会管理的手段；从应然意义上讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具

（二）法的要素与脑死亡立法的必然性
　　法的要素是指法的基本成份，即构成法律的基本元素。在法的要素分类方面，笔者采用法律规则、原则、概念三要素说。法律规则是规定法律上的权利义务，责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的首要成份。法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律概念是有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。法律概念大量来自日常生活，有的来自法律实践活动，有的来自法学家的创设。一个概念的技术含量越高，它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念。例如，“死亡”作为日常生活概念指生命活动终止，而作为法律概念的“死亡”各国法律均有明确规定的含义。传统法律以心跳、呼吸停止作为死亡的标准，1968年第一例心脏移植成功后，美国哈佛大学成立了第一个确定脑死亡标准的委员会，多个国家随后出台了脑死亡法，确定“死亡”的法律含义。
　　处于任何发展阶段的法律均有相应的法律要素，法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。法律进化的过程本身是法律要素质和量提高的过程。法律要素的质量越高，法律的可预测程度就越高；确定性越高，也就包含更多的正义和理性。判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有：1、法律要素含义的明确性与确定性。如果某社会的法律要素含混不清、内容游移不定，那么该社会的法律要素就处于较低发展阶段。2、法律要素间联系的紧密性及协调性程度。如果某社会法律要素结构松散、相互冲突较多，则该社会法律要素合理化程度较低。3、法律要素的专门化、技术化程度。通常法律越发达，法律要素的技术化、专门化程度越高。
　　脑死亡立法应当针对科学的发展和社会关系的变化，对有关死亡的法律要素进行质和量的提高。我国法律体系中与之相关的法律要素间为了保持联系的紧密性及协调性程度，也应当相应地跟进，这牵涉到我国现有的法律体系的其他部门法的法律要素的质量的提高。
　　我国目前在死亡判定方面法律概念不明确，但法律原则是明确的，其中就有生命自主权原则、人道主义原则、科学原则。随着脑死亡概念的完善和明确，脑死亡就是死亡的论定必然会与呼吸或血液循环功能停止视为死亡的传统判断标准相并存，这样，死亡的含义就已经发生了变化，人类对生命的理解也会随之变化，也就使原来已经明确的法律原则如生命自主权原则、人道主义原则等本身发生了改变，制定与之相适应的法律规则以完善法律就成为必然的趋势。因此，从我国法律发展的自身需要看，进行脑死亡立法，对脑死亡判定的人员资格、机构资质、补救措施予以立法规范，以对死亡进行科学认定是必要的，也是必然的趋势。

二、脑死亡立法
（一）脑死亡立法的意义
　　1、科学地对人的死亡进行判定，保障公民的生命自主权，维护公民的人格尊严
　　脑死亡立法的根本意义是为了人的尊严，是为了保障公民的生命自主权，这是一种真正意义上的人道主义。理智的人道主义是为了人类社会的健康发展，而不能走向极端。医学科学已经发展到可以科学地认识脑死亡、判定是否脑死亡的程度，应当认识到脑死亡就是死亡，真正的脑死亡者是不可能再生的。对于已经脑死亡的“病人”，如果还用各种医疗设备来进行无谓的维持，那是对他的不尊重。在一个已经没有生命的身体上插着各种管子，这对“病人”本身而言是不人道的，是狭隘的人道主义！所以，与其让“病人”痛苦地进行没有希望的维持，还不如让他死得有尊严。脑死亡立法正是为了以法律的形式规范脑死亡的判定，使公民得以行使生命自主权而具有法律依据，这正是为了保证公民的生命自主权，是为了使每个公民感到作为人的人格尊严。
　　2、解除脑死亡者的痛苦，最大程度地减轻家属的痛苦和经济负担
　　医学科学发展到今天，可以科学地认定，符合脑死亡标准的“病人”实际上是绝对不能再活过来，也就是不可能死而复生。“病人”此时不再具有生命。有人认为，“病人”的脑组织已经死亡，没有高级神经活动，主观上没有痛苦可言，这仅仅是从现代医学科学的角度来说的。但是，从人道主义的角度，包括患者亲属在内的大部分人会认为，如果已经“脑死亡”但还是被“插着各种管子”进行抢救，对于任何生者来说，其体会都是痛苦的、没有尊严的，实际上对病人而言，这种痛苦是一种拟似的痛苦，对亲属而言则是实实在在的痛苦，基于生者的感受，更基于生者为了保障脑死亡者生前的生命自主权和人格尊严而推断脑死亡者也会认为这样被救治是痛苦的、没有尊严的。脑死亡立法是为了赋予亲属以推断脑死亡者会自主选择是否继续被救治的权利，将脑死亡者的生命自主权延伸给亲属，让有权的亲属代为行使生命自主权。
　　脑死亡实施可以减轻亲属的痛苦。正如前述，亲属具有身心双重方面的痛苦，科学地认定脑死亡就是死亡，可以最大程度地减轻亲属的这种双重痛苦。据统计，我国自90年代每年因车祸死亡的5万人中，有相当一部分人就处于脑死亡状态，而花在这些人身上的平均医疗费约为3万元左右，但又回天无望，对亲属这无疑是一笔沉重的经济负担。英国曾有十六位学者对1036名临床确诊为脑死亡患者的研究报告，虽经全力抢救，但这些病人无一生还，而抢救一名脑死亡患者一天所消耗的资源是巨大的，十倍、甚至百倍于普通病人所需的费用。
　　3、规范对死亡判定的医疗行为
　　我国在脑死亡标准和如何判定方面没有立法规定，就让医疗机构和医务人员处于内心极度矛盾的尴尬境地，医务人员明知一方面如果继续进行原有的全力救治而不考虑是否进行脑死亡判定，意味着明知违背科学还要施行，是不符合科学的行为；另一方面如果进行脑死亡判定甚至停止治疗，意味着缺乏法律依据而面临受现有法律制裁的风险。因此现阶段，在上述矛盾心理的影响下，实施脑死亡判定存在医疗行为无序的混乱情况，这正是因为医学界无法可依的缘故。因此，进行脑死亡立法对判定死亡的医疗行为予以规范是必要的。
　　4、有利于我国法律关系的稳定与法律的实施
　　众所周知死亡在诸多法律领域都有着重要的应用。如死亡决定着杀人罪的构成，刑事责任的是否确立，民事权力的终止，继承的开始，婚姻关系的消灭以及诸如合伙、代理等关系的变更等。因此如何界定死亡在司法实践中有着重要的意义。由于我国的法律中并无对死亡的明确的界定，加之传统的死亡标准具有局限性，屡屡有“死”而复生的现象，因此通过新的脑死亡标准的确立，在我国的法律中对死亡的概念加以明确的规定对我国法律关系的稳定与法律的实施就有了重要的意义。
　5、促进我国医学科学技术的进步
　　（1）“脑死”比“心死”更科学
　　《中国脑死亡诊断标准（成人）》（草案）对“脑死亡”的定义为：包括脑干在内的全脑功能丧失的不可逆转的状态。中国人自古以来把“脉短、气绝”作为死亡的典型征象，现在大多数人从感情上还无法接受有心跳、能呼吸的亲人被医生判为“死亡”。临床发现，以心跳、呼吸停止作为标准判定的“死者”，死而重生的例子不少，而脑死亡是不可挽救的死亡。日本曾对747例脑死亡患者进行监测，结果停用呼吸机后，所有病例最终停止心跳。脑死亡后，在接受人工呼吸等支持的情况下，心脏仍能跳动，并保持全身的血液循环。但是，由于大脑无法复苏，这种心跳不再具有生命意义。确立脑死亡标准的关键意义在于，与单纯的呼吸和心跳的停止相比，脑死亡具有不可回逆性。
　　（2）立法规范行为后，有利于器官移植
　　随着时代的进步，人的观念也在进步，一些千百年来一直束缚人们前进的传统观念会被逐渐冲破。虽然我们国家器官移植从上个世纪80年代以后有很大进步，但由于没有脑死亡的立法，操作不规范，我国器官移植的总体质量比不上国外。这可能使很多人误解，以为脑死亡立法的目的就是为了器官移植。这里澄清了一个错误认识，不是因为器官移植的需要，才进行脑死亡立法，而是脑死亡的立法为器官移植提供了一个更好的法律前提，开辟了一个更广阔的空间。二者之间是没有因果关系的。脑死亡立法并没有意味着被宣布脑死亡者必须捐献器官，这还取决于患者或家属的自主选择是否死后捐献器官的结果。在中国有很多病人等待着器官的捐献，如果施行脑死亡判定，这些病人可以得到再生的机会，移植科学进步就会更快，但注意这只是脑死亡立法所顺带而来的利益，而不是脑死亡立法的原因。
　　6、脑死亡立法有利于我国和国际接轨
　　自上世纪八十年代以来国际公认的脑死亡诊断标准已经很明确，只是由于我国没有脑死亡立法，医生没有法律依据宣布病人脑死亡。现在我国加入了包括WTO、WHO在内的很多国际组织，如果要在世界上成为有影响的科技强国，制定脑死亡法是十分必要的。脑死亡立法将标志着我国在生命自主权立法方面和国际接轨。
　　7、合理地对我国有限的卫生资源进行配置
　　随着科技进步，现代医学可以通过仪器、设备等长期维持病人的呼吸。据报道，在美国用呼吸机最长的可以维持14年，当然维持几天、几个星期很常见。中国没有脑死亡立法，没有承认脑死亡的概念，所以医生没有法律依据宣布脑死亡病人已经死亡。家属也认为病人没有死亡，或不知道病人是否死亡，从而形成了误区。但如果仅仅是为了节约卫生资源而中止对一个人的抢救，这与我们传统的伦理道德是违背的。不管再大的代价都会抢救，人的生命是无价的，这是前提。但从另外一个方面，医生明知道脑死亡者不可能死而复生，却还要形式上全力抢救，不但很矛盾，不但造成死者和家属的痛苦加剧和经济负担加重，也必然使卫生资源没有得到合理地配置。因为从科学角度讲，医生这时是在全力抢救一个死人。卫生资源没有得到合理地配置，意味着很多需要这个资源而且可以治好的病人或者能够得到其他医疗服务的病人失去机会。因此，脑死亡立法能够给我们的生活带来的其中一个影响和变化，就是让我国有限的卫生资源得到合理地配置，广大的人民群众是最终的受益者。

（二）脑死亡法是调整关于死亡判定法律关系的法律
　　法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。脑死亡法所确立的法律规范，保障人的生命自主权，调整对于脑死亡的判定的各种社会关系，在这个过程中，形成了人们之间在死亡判定标准、死亡判定的技术规范和脑死亡判定的管理等情况下的权利义务关系。
　　法律关系是合法的社会关系。2法律关系具有意志性。法律关系的内容是特定法律主体之间的权利义务关系。在脑死亡法中，明确保障患者和亲属生命自主权，依据科学判定脑死亡与尊重传统习惯采用传统死亡判定办法，均可以为脑死亡立法的法律规范所认可，都是合法的社会关系，也体现了脑死亡判定法律关系参加者的意志。

（三）脑死亡立法要解决的问题
　　脑死亡立法要解决三个问题，一是以立法形式制定科学的死亡标准，二是制定脑死亡判定的技术规范，三是制定脑死亡判定的管理办法。
　　1.以立法形式制定科学的、符合国情的死亡标准
　　(1)传统死亡标准和脑死亡标准应并存。
　　我国一直没有关于死亡标准的立法，长期以来社会各界都以传统的“心死亡”标准判定死亡，现在科学已经进步到可以正确的判定脑死亡，从科学角度讲，符合脑死亡标准的患者是不能复生的。死亡的概念及死亡的标准，不同历史阶段和不同国度并不相同。 我国对于人的死亡界定，承袭这样一个标准：即心脏完全停止跳动、自主呼吸消失。这就是通常所说的“心死亡”。 长期以来，“心死亡”标准一直指导着我国传统医学与法律。 然而，现代医学科学的研究成果，在不断深化这样一种认识，即当人的脑细胞死亡数量达到或超过一定极限时，其思维意识、感觉、自主性活动及主宰生命中枢的功能将永久性丧失。故此， “脑死亡”（brain death）应当作为诊断人类死亡的科学基础。
　　但是，鉴于我国的传统文化背景，对传统的死亡标准不可能简单的废除。死亡承载着几千年的文化，科学即使能够达到这样一种共识，就是认为脑死亡代表人体死亡，立法也要考虑生活中的人们对于一种科学的东西的承载力。科学始终是在和传统斗争当中发展起来的，有些时候是科学占了上风，有些时候不是，脑死亡不仅仅是一个纯科学的概念，而且应该具有社会性，考虑到我国的社会是不是能够接受脑死亡的概念，有人引用中国老话叫做“尸骨未寒”，来反对脑死亡立法，的确反映了我国的社会习俗。脑死亡立法对中国司法界也是个新课题，又有传统、宗教等影响，中国人接受新的死亡概念可能会有个过程。因此，我国脑死亡立法，心跳呼吸停止和脑死亡两种概念可以同时并存，可以选择死亡界定的方式，可以择其一或两种标准，这是为了充分保障公民的生命自主选择权。借鉴美国等国的立法经验，我国可以逐步提倡和实施心死亡和脑死亡双轨制，两种方案可由患者生前自由选择，并由其亲属书立“知情同意”。
　　(2)制定严格的脑死亡诊断标准
　　鉴于我国的医疗实践，确定严格死亡标准非常必要，其内容包括：脑死亡判定的先决条件、严格的临床判定、科学的确认试验、足够的脑死亡观察时间。
　　2.制定脑死亡判定的技术规范
　　以立法形式规定脑死亡判定的技术规范，是为了确保医疗机构和医务人员脑死亡判定的医疗行为的规范、统一和有序，是为了确保按立法规定的科学的脑死亡标准进行判定。本书其他章节已有论述，这里只强调该规范的立法原则：(1)脑死亡判定的技术规范必须具有科学性；(2)脑死亡判定技术规范必须具有可操作性；(3)脑死亡判定的技术规范必须围绕脑死亡判定标准；(4)脑死亡判定的技术规范必须符合现代医学伦理原则。
　　3.制定脑死亡判定的管理办法
　　脑死亡判定的管理办法应对进行脑死亡判定的主体、程序等做出规定，并对违反管理办法的行为规定严格的法律责任。
　　(1)脑死亡判定的主体应当立法规定
　　①脑死亡判定的人员应实行脑死亡判定医师资格认证和执业注册制度，应为具有神经内科、神经外科或麻醉科、急救科危重病监护等专业丰富的临床工作经验并具有高级专业技术职称的执业医师，参加脑死亡判定医师资格培训，考核合格后取得脑死亡判定资格，取得脑死亡判定资格的可以有权卫生行政部门申请执业，审核合格的，发给脑死亡判定医师执业证书。
　　②脑死亡判定的医疗机构资质。对医院的级别、人员、设备、规章制度、伦理等方面要立法规定。
　　③国务院卫生行政部门主管全国脑死亡判定的监督管理工作。省、自治区、直辖市地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内脑死亡判定的监督管理工作。
　　(2)脑死亡判定的程序
　　①脑死亡判定必须尊重患者及其亲属的选择和意愿，并遵循知情同意原则，涉及伦理问题的，应当提交医学伦理委员会讨论。
　　②判定脑死亡的申请。
　对脑死亡判定进行的申请，应当由患者或亲属提出，没有患者或亲属申请的，任何人和单位不得启动脑死亡判定程序。
　　对于具有完全民事行为能力的患者判定脑死亡，必须由患者本人向医疗机构明确提出判定脑死亡申请。对于无民事行为能力的患者判定脑死亡，必须由患者全部近亲属（按继承法继承顺序）向医疗机构明确提出判定脑死亡申请。对于限制民事行为能力的患者，不能申请脑死亡判定。
　　③医疗机构及其医务人员在收到患者本人或患者全部近亲属（按继承法继承顺序）判定脑死亡的申请后，应如实向患者本人或患者全部近亲属告知脑死亡判定的方法、后果，详细解答有关咨询，由患者本人或其全部亲属明确签署脑死亡判定知情同意意见。 在患者本人或其全部亲属明确签署脑死亡判定知情同意意见后，未实施脑死亡判定技术之前，应当赋予申请人随时变更、撤消已签署的脑死亡判定知情同意意见。
　　④实施脑死亡判定的医疗机构及判定医师必须按照立法规定的脑死亡判定标准、脑死亡判定技术规范和脑死亡判定伦理原则实施脑死亡判定。
　　⑤判定自主呼吸停止，必须进行呼吸暂停试验。试验前，医务人员应向患者亲属就试验的目的、方法以及结果意义做充分的解释和说明，在征得患者亲属同意并签字后方可进行。未获得知情同意不得擅自进行呼吸暂停试验。
　　⑥实施脑死亡判定的医务人员必须如实、完整地记录实施过程，字迹工整，准确无误，不得涂改任何医疗记录和相关医疗证明。所有医疗文书由实施脑死亡判定的医疗机构责成专人妥善长期保管。
　⑦参与脑死亡确定的人员：应为病人的原诊断医师与取得脑死亡诊断执业证书的执业医师三人同时做出。
　　⑧《脑死亡确认书》的发出：必须由取得脑死亡判定执业证书的执业医师三人和病人原治疗医师共同签字后，脑死亡判定方可生效。
　　(3)规定严格的法律责任
　　①对主体不合法的处罚。对未取得脑死亡判定许可证和脑死亡判定医师执业证书而从事脑死亡判定的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门追究其行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　②对违反脑死亡判定的技术规范和判定程序的处罚。对由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的；对未获得知情同意而擅自实施脑死亡判定的；对违反技术操作规范，造成严重后果的；对隐匿、伪造、删改或者擅自销毁医学文书及有关资料的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门追究其行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　③对以欺骗、威胁、暴力等不正当手段指使、胁迫医务人员实施脑死亡判定的，医疗机构和医务人员应及时向司法机关报告，依法追究其法律责任。对以脑死亡判定有异议为由，侵犯医务人员人身自由，干扰医疗机构正常工作的，医疗机构和医务人员应及时向司法机关报告，依法追究其法律责任。

(四)脑死亡立法的有权机关
　　脑死亡立法，事关公民的生命权等基本权利，因此，在全国范围内以基本法律制度的形式对脑死亡立法，其立法机关应当为全国人民代表大会及其常务委员会。依据《中华人民共和国立法法》，对于临床医疗活动中脑死亡判定的医疗活动，国务院卫生行政部门有权制定相应的规章制度予以规范。目前我国正在讨论征求意见的脑死亡的诊断标准、脑死亡判定的技术规范、脑死亡判定的管理办法只是为了规范对医疗行业的管理。

三、 国外脑死亡立法比较
脑死亡立法源于西方国家。目前，全世界有８０多个国家和地区承认脑死亡标准，美国、英国、日本在内的十几个国家和地区（包括我国香港和台湾）还把它写进了法律。

（一）国外脑死亡的法律地位比较
　　1、国家制定有关脑死亡的法律，直接以立法形式承认脑死亡为宣布死亡的依据，如芬兰、美国、德国、罗马尼亚、印度等。美国的立法建议是：一个人或循环和呼吸功能不可逆停止，或整个脑包括脑干一切功能的不可逆停止，就是死人。死亡的确认必须符合公认的医学标准。这实际上是让传统死亡概念、标准和脑死亡概念、标准并存，以避免人们对死亡定义的误解，这也是美国社会的认知多元化在立法中的反映。在加拿大和瑞典，脑死亡的立法原则是：当一个人的所有脑功能完全停止作用并无可挽救时，即被认为已经死亡。此外还有阿根廷、澳大利亚、法国等国立法承认脑死亡是宣布死亡的依据。
　　2、国家虽没有制定正式的法律条文承认脑死亡，但在临床实践中已承认脑死亡状态，并以此作为宣布死亡的依据，如比利时、德国、新西兰、韩国、泰国等数十个国家。
　　3、脑死亡的概念为医学界接受，但由于缺乏法律对脑死亡的承认，医生缺乏依据脑死亡宣布个体死亡的法律依据。这仍是目前世界上多数国家的状况。

（二）国外脑死亡判定标准
　　1968年第一例心脏移植成功后，美国哈佛大学成立了第一个确定脑死亡标准的委员会，首次提出了脑死亡的诊断标准，即脑死亡的哈佛标准：不可逆的深度昏迷，病人无感受性、无反应；自发呼吸停止；脑干反射消失；脑电图平坦。1983年，美国医学会、美国律师协会、美国统一州法律全国督察会议，以及美国医学和生物学及行为研究伦理学问题委员会通过了《统一死亡判定法案》（Uniform Determination of Death Act, UDDA）。目前，已经有31个州和哥伦比亚特区采用该《法案》，另外有13个州接受《法案》的基本原则制定其州脑死亡法律。
　　对美国脑死亡标准分析，归纳起来，基本上分成3种类型：
　　第一种为选择型。以美国堪萨斯州1970年颁布的法令为例，该法令规定：允许医生使用“心死”或“脑死”两种死亡标准，即出现不可逆性的循环和呼吸停止，或不可逆性的脑功能（包括脑干）停止，都可以诊断为死亡。并明确规定这项法令适用于各种目的，包括对刑事案例的审判。
　　第二种类型规定：“假定一个人根据通常医务实践标准，已经出现不可逆的自发性呼吸和循环功能停止，他将在医师宣布的意见中被认为已死亡。需提供人工的方法阻止这种功能停止的出现，但只要医师根据医务实践证明已经出现不可逆的脑功能丧失，这个人也将在医师发布的意见中被认为死亡”。
　　第三种类型规定：“为了司法的目的，按照通常医疗实践的惯例标准，一个伴有不可逆的整个脑功能停止的人体，将被认为是死亡的个体”。
　　国际卫生组织的标准为：对环境失去一切反映，完全没有肌肉反射和肌肉张力；停止自主呼吸；动脉压骤降和脑电图平直。WHO同时承认传统的心脏死亡标准。
　　关于脑死亡判定标准，根据各国有关脑死亡的法律，一般都将死亡定义为全脑死亡，即大脑、中脑、小脑和脑干的不可逆的死亡（坏死）。

（三）国外脑死亡的判定技术规范和管理的立法比较
　　为了保证和提高脑死亡判定的准确性，防止偏差，有的国家脑死亡的判定技术规范和管理进行了严格地法律规定。有的国家规定，脑死亡诊断应当由两名内科医生作出，且同器官移植没有关联。有的国家法律规定，脑死亡的确定，需由两名医生独立进行检查，得出相同的判定，或需由经上级医师的核准，必要时，还需神经内科、神经外科、麻醉科以及脑电图专家会诊，无意义时方可确定脑死亡。

四、 影响我国脑死亡立法的原因分析
（一）对于生命与死亡，公众的认识问题
　基于中华民族的传统文化习惯和伦理规则，公众对死亡的态度之一就是忌讳，加上我国医学科学知识相对于西方发达国家不够普及，对脑死亡缺乏足够的认识，甚至存在对脑死亡立法的重大误解，公众不能在短时间内接受脑死亡观念是可以理解的，公众的不认同，是影响我国脑死亡立法的首要的阻力。对脑死亡立法的争议，实际上涉及社会变革当中难免遭遇的社会习俗问题。这不是可以用科学与非科学、文明与落后等简单的判断所能化解的。因为它们直击人类心灵深处，此中包含传统文化的诸多因素。而社会习俗在其中起着强大的支配力量。 突破传统习俗与观念，必须对社会习俗的力量、对民众观念的转变有一个理智且宽容的估计。 科学与文明的观念落地生根、开花结果，有待长期持续的科学知识的传播与国民素质的提升，有待社会进步、经济基础等方方面面的齐步跟进。
　　目前，公众对“脑死亡”的认识主要存在以下几个问题：
　　1.脑死亡与植物人混为一谈
　　这两者的判断标准不同，根据有无自主呼吸就可以区别，本书已有专门章节阐明，在此不再赘述。
　　2.脑死亡立法与安乐死立法混为一谈
　　安乐死有两种情形：一种为患者自主要求安乐死，另一种为患者被他人实施安乐死，意愿上是被动的，有人称之为“主动安乐死”，是从他人主动实施给一个人安乐死角度来说的，主动、被动只是角度不同而已。
　　脑死亡立法与患者自主要求安乐死具有共同之处：都是基于人道主义的原则，基于人的生命自主权，是为了保障人的人格尊严，但这两者存在以下不同点：
　（1）二者意愿不同
　　脑死亡可以是患者主动申请脑死亡判定程序，也可以是法定有权的亲属来启动申请程序，也就是说患者是被推断为允许有权亲属代为申请。但安乐死的唯一前提就是患者本人的意愿，其他人无权要求为患者实施安乐死。
　　（2）两种情况下，患者的民事行为能力不同
　　脑死亡可以是患者自己在具有完全行为能力时由本人决定选择，也可以在患者无完全民事行为能力时，依据法律规定，由生命自主权自然延伸到法定有权的亲属来申请启动脑死亡鉴定程序。安乐死只能是患者在具有完全行为能力时主动要求选择无痛苦的死亡方式。也就是说，安乐死只能是患者清醒状态下由本人决定，脑死亡则既可以在本人清醒状态下由本人决定，也可以在不清醒状态下由法定有权的人代为决定（除非患者在不清醒之前明确表示不接受脑死亡法）。
　　（3）二者所处的状态不同
　　脑死亡状态就是死亡状态，被判定脑死亡的人是死人；而安乐死实施前患者必然是具有生命的活人。
　　（4）两者实施的结果不同
　　脑死亡判定的启动，只是对患者是否处于脑死亡状态进行判定，如果判定结果为脑死亡，那意味着患者死亡，医疗机构将正式宣布患者死亡。如果判定结果不符合脑死亡标准，那意味着患者还活着，还应当继续救治。并非说，一经启动脑死亡判定程序，就意味着必然处于死亡状态。脑死亡的判定并未从结果上影响患者的生命。而安乐死的实施，将必然会追求让深受病痛折磨的患者无痛苦地死去，只能有这样一种确定的结果，否则，就与安乐死的立法宗旨相违背。
　　然后，安乐死方面争议较大的是关于“主动安乐死”，即由他人主动采用安乐死停止一个人的生命。这与脑死亡立法是根本不同的。脑死亡立法是基于判定人是否处于死亡状态的现代医学标准，是讲科学的，其立法意义和目的如前，不再赘述。但主动安乐死属于患者还有生命活动的情况，不是基于医学科学，是“纳粹”的价值观，与脑死亡的本质是根本不同的。
　　3.脑死亡立法是不是器官移植的需要
　　脑死亡立法的意义和目的如前述，决非是因为器官移植的需要。器官移植专家因为专业的需要，对脑死亡的认识比普通公众甚至是医学界同行都要深，所以，他们在我国最早提出脑死亡立法，虽然有可能会顺便考虑到了脑死亡立法后对本专业的益处的可能性，但本质上还是在讲科学。这可能会使公众产生误解，将脑死亡立法与器官移植的因果关系颠倒，反而更加抵触脑死亡立法。在此，需要澄清，脑死亡判定程序的启动要征得患者或其家属同意，器官移植也同样如此，它们的前提都是患者的自主选择权。
　　为了节约治疗经费，或者为了更好地进行器官移植，也许并不能使人们普遍接受“脑死亡”概念。而在实际操作上，也可能伴生一系列问题，这也正是脑死亡立法争议这么多年迟迟不能通过的原因之一。
　　有学者建议，在一些医院局部试行脑死亡，尽快积累经验，推向全面。在试行期间，可对脑死亡之尸体不进行传统的仪式性抢救，暂不用于器官移植，以避免产生动机上的误解和不必要的医疗纠纷，使脑死亡尽快得到全社会的普遍认可。
　　4.脑死亡立法会不会导致“我”可能被误杀甚至被谋杀
　　有人有这种的担忧，脑死亡的标准比较复杂，脑死亡鉴定的程序亦复杂，中间就有很多需要注意的地方。可能就会被一些人钻了空子，发生不正当的交易，不正当的行为。特别是现在存在很多医疗事故争议，如果又出来一个脑死亡，争议会更多，而患者的权利可能更加没有保障。这种担忧有一定的道理，脑死亡立法涉及高度的专门性技术问题，其法律概念的技术含量越高，它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念，人们就越会担心其中哪个环节有漏洞可钻。
　　但是，不立法制定这样“复杂”的脑死亡标准和判定程序，就是对急待立法予以规范的混乱的脑死亡判定行为听之任之，结果将是更加混乱。人们应当实事求是，正视现实，而不是逃避。更不能以有人会借法律规定之漏洞意图犯罪杀人的理由，来否定脑死亡立法的积极意义，阻挠脑死亡立法，因为人们可以再制定相应的法律制度来避免这种钻法律空子杀人的可能性，但人们不能人为阻挡医学科学的发展。因为，自然科学与社会科学的发展还是不同的，自然科学的发展是去伪存真的过程，只有真与伪两种情况，而社会科学则依角度不同而真伪是相对的，这是由客观规律所决定的。
　　5.是不是到医院就意味着就要被实施脑死亡标准的问题
　有人质疑，脑死亡的技术标准和操作程序不是很成熟，全国这么多家医院，水平差距很大，是不是每一家医院都有这个鉴定的水平？这正是脑死亡立法要解决的问题，其一是制定科学的脑死亡标准与传统心死亡标准相并存，其二是制定严格的判定技术规范，其三是制定严格的判定管理办法。并不是每一家医院都有这种资质，也并不是只要到有资质的医院就要实施脑死亡标准，这首先要取决于患者的自主选择。
　　6.实行脑死亡标准会不会给人“尸骨未寒”的感觉
　　有人认为：实行脑死亡标准会给人“尸骨未寒”的感觉。因此，考虑到公众的这种感觉，脑死亡立法应当实行脑死亡标准与传统死亡标准并存，让公众基于自己的感受去选择，即认为如果采用脑死亡标准有“尸骨未寒”的感觉的公众应当有权沿用传统标准，而认可脑死亡标准的公众应当有权选择脑死亡标准。

（二）法律界尤其是法学家的不认同
有学者认为：对待脑死亡的立法要慎之又慎。因为确定脑死亡为生命的终结，违反人们多少年来的习惯，将影响社会道德、伦理观念，并造成法律制度的改变。例如，伤害与死亡的界限。如果伤害致脑死亡，就是“伤害致死”，而并非“杀人未遂”。如果确定脑死亡为生命的终结，那么，相关人员就可以继承财产及与他人婚嫁等等。减少医药资源的浪费、减少患者本人的痛苦、使患者器官奉献给其他需要的人，这些都不是正当的理由，因为这是对生命的不尊重。医理和法理是两回事。 从医理的角度说，人的脑功能停止和呼吸、血液循环功能停止一样，是到了当今医学无法再进行治疗的阶段，因而被认为是生命的终结，这很正常，是实事求是的。至于减少医药浪费、减少患者痛苦、奉献器官等等都是附带产生的效益而已。从法理的角度说，情况就要复杂得多，它主要涉及世人观念的更新，涉及人们对脑死亡者感情的依存，至于相关法律制度的重新论定，那到是小事一桩，伤害致脑死亡，就应论定是伤害致死。如果有一天医学能够治疗脑死亡了呢？这也很简单，就像有一天可以治疗呼吸和血液循环停止一样，论定其没有死亡就是。 据报道，世界上有人把已死之人体，储藏在零下一百多度的液氮之中，等到有一天医学发达到可以治疗时，再把尸体升温恢复进行治疗。这是一个需要自然科学与社会科学结合起来考虑的问题。在局限的条件下，可以算是死亡，在发展的条件下，它又可以变成未死亡。无论是自然科学，还是社会科学，都要实事求是，如果认定了实事求是，事情就好办了。” 3以上代表了一些法学家的观点，一是脑死亡立法要慎重，意思是先不立法；二是对现代医学科学性的不信任； 三是对我国现有法律体系需要因此而受到冲击的担心；四是对保护人的生命权、健康权、身体权等人格权利的坚定理念。核心就在于对现代医学科学的不信任这一点，笔者认为有不可知论的成分在里面。关于脑死亡符合科学精神的论断，本书已经有其他章节论述，笔者不再赘述。

（三）我国医学界发展现状的限制
　　医学界本身对脑死亡的认识不足，理论准备还不充分。一些医学业内人士也常常在面对大众时，不自觉地把死前状态与死亡混为一谈，比如把自主呼吸与非自主呼吸混称为呼吸，把尸体当成病人描述；在讨论脑死亡立法意义的时候，把一些本来可能在脑死亡立法后随之而来的益处，人为地放大甚至颠倒了因果关系，比如把“节约卫生资源”、“卫生改革和发展”作为脑死亡立法“相当迫切”的理由之一；比如在有的媒体上出现“中国器官移植呼唤脑死亡法，只因供体器官来源少”之类的报道。
　　脑死亡概念的提出，颠覆了人们对死亡的经验判断。在人们还不能普遍接受，以科学而非经验的方式对生命进行判定时，科学问题会与伦理问题搅在一起。若要推动脑死亡立法，医学界首先要做的，是清晰地剥离科学与伦理问题，以切实可靠与有效的证据和方法告诉人们：脑死亡就是死亡。进而使人们接受像以往对死亡的经验判断一样，接受脑死亡对生命的宣判。我国医学界在提出脑死亡立法的同时，急切地提出节省医疗费用，以及脑死亡者器官利用价值问题，有人甚至率直地将其列为推动脑死亡立法的理由。在普通百姓还不敢以脑死亡对亲人进行是死是活判断的时候，医学界即使有充分的科学依据，也需要在论证的过程中充分考虑公众的心理感受，以消除公众的伦理困惑。实际上，在脑死亡立法和实施脑死亡诊断标准的社会意义方面，脑死亡立法与器官移植没有法理和伦理的因果关系。有没有器官移植的需要，都不应当影响实施脑死亡诊断标准的进行；反之，接受脑死亡诊断标准的人并不一定需要捐献官，取决于本人的意愿。
五、脑死亡立法对我国现有法律体系的挑战
　　脑死亡概念的出现使死亡的法律概念发生变化，如果脑死亡立法，则要求我国其他法律部门中有关死亡的法律要素与之紧密联系和保持协调一致。我国现有的法律体系主要有以下法律部门：宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、科教文卫法律部门、资源保护法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门。每个部门法或多或少地都要涉及人的死亡所产生的法律关系，因此，死亡标准的改变和相应立法，可以说是牵一发而动全身的事情，对我国现有法律体系构成巨大挑战，尤其在宪法、民商法、刑法以及诉讼方面更为明显。
　　（一）宪法法律部门。宪法是规定公民基本权利、义务的根本大法，公民的基本权利和义务以公民的生命为前提，死亡标准改变无疑会对宪法造成重大影响。
　　（二）刑法法律部门。如刑事责任的追究问题，如果犯罪分子被缉捕的过程当中被打伤了，处于脑死亡状态，其刑事责任要不要追究？如由于死亡判定标准变化，脑死亡判定在追求程序的严密性的同时，是否会存在漏洞，正可谓百密而难免一疏，可能会有人利用它来杀人；伤害和与死亡的界限将会变化，如果伤害致脑死亡，就是“伤害致死”，而并非“杀人未遂”。有人会担心，“脑死亡”是否剥夺公众对死亡的知情权？体温、心跳等判断标准具有公示性，任何一个正常人都可以判断一个生命是生是死。而“脑死亡”具有隐蔽性，一般人无法判断一个人是否“脑死亡”。这种判断隐蔽性会带来一个新的问题，把死亡的宣判权完全交给了医生。这是否意味着医生在这个问题上有着很大的权利。家属可能与医生“勾结”，在特殊情况下合伙谋杀。虽然任何一个法律都有可空隙可钻，但我们还是相信，死亡鉴定程序的严密和严格以及法律的逐步完善会很好地解决这些问题，这也正是脑死亡立法所要解决的问题。
　　（三）民事法律部门：可能带来民事权利和民事责任的纷争，如物权问题、债务问题、婚姻问题、继承问题等等。正如脑死亡立法对宪法部门的冲击一样，民事法律部门的法律要素也应当予以协调。
　　（四）诉讼法法律部门：关于诉讼的主体会相应改变。

　　总之，中国“脑死亡”立法属于科技含量高，人权及伦理学混杂的法律进程。如果在拥有全球四分之一人口的中国实现，是件很令人欣慰的事情。脑死亡立法能保护人的生命自主权，维护人格尊严，解除患者及其家属的痛苦，减轻其不必要的经济负担，倡导精神文明和社会进步，能把有限的医疗卫生资源用在更有效的地方，使广大的人民群众受益，能更新几千年形成的死亡观念，加强社会主义精神文明建设，与国际接轨，树立中国的讲科学讲人权的国际形象等。此外，死亡还是个法律概念，科学、准确地进行脑死亡立法，对于我国建立现代法制制度，实现法治，具有极其重要的意义。
（摘自《脑死亡－现代死亡学》，北京科学出版社出版）

[责任编辑:刘 聪]